網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)作為傳統(tǒng)侵權(quán)理論發(fā)展下的特殊侵權(quán)，其在構(gòu)成要件上仍然是按照傳統(tǒng)侵權(quán)行為構(gòu)成要件的思路，以損害事實、違法行為、因果關(guān)系、主觀過錯為其構(gòu)成要件;但在責任承擔方式上卻有著其自身獨特的一面。同時，就《侵權(quán)責任法》第36條的規(guī)定來看，需要我們對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的主體、過錯、因果關(guān)系等要素做出進一步分析，從而厘清網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的構(gòu)成。

1、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為主體的限定

根據(jù)《侵權(quán)責任法》第36條第一款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當承擔民事責任。”，由此，就網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的相關(guān)主體來說，主要包括網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

網(wǎng)絡(luò)用戶作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的直接實施者，其在該條文中作出簡單規(guī)定的同時，缺少對該詞的近一步解釋。而根據(jù)《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定實施辦法》中對“用戶”做出的解釋，其是指用過網(wǎng)絡(luò)進入國際聯(lián)網(wǎng)的個人、法人和其他組織，個人用戶是指具有聯(lián)網(wǎng)賬號的個人。由此，筆者對“網(wǎng)絡(luò)用戶”做出如下解釋：其是指接通網(wǎng)絡(luò)平臺，并利用其進行服務(wù)的公民個人、法人或其他組織。

相對而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的第二責任主體，其在范圍上界定上存在著眾多爭議。有學(xué)者從狹義上對其界定，認為其就是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者，包括網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施提供者、網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)者、主機服務(wù)提供者、信息檢索工具提供者等。也有學(xué)者從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供給主體的職能上進行界定，認為其包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的運營商、網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者、在線服務(wù)提供商。還有學(xué)者認為其就是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的內(nèi)容服務(wù)提供者。由此，就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的范圍界定來看，學(xué)者們存在較大差異，不能達成統(tǒng)一的認識。而就目前網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的現(xiàn)狀來看，大部分都是在網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)的基礎(chǔ)上，由網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的服務(wù)者侵權(quán)構(gòu)成。所以，筆者認為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的服務(wù)者應(yīng)當是“未盡必要的管理義務(wù)而使侵權(quán)信息出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)公共空間之上的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商，具有范圍上的廣泛性。”

2、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的歸責原則

根據(jù)《侵權(quán)責任法》第6條與第36條中的相關(guān)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)作為一種特殊侵權(quán)行為，其在主觀歸責原則上仍然是采取過錯歸責原則，即以侵權(quán)人的主觀過錯作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的構(gòu)成要件。細觀第36條的第2款和第3款，我們可看到：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為侵權(quán)擴大部分的連帶責任承擔者，其主觀過錯的主要表現(xiàn)為接到通知后未采取必要刪除、屏蔽、斷開連接等措施;而當其作為整個侵權(quán)連帶責任的承擔者時，其在主觀上表現(xiàn)為“知道”，即只有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供著知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)信息侵犯他人民事權(quán)益的，才承擔民事責任。其中，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為侵權(quán)擴大部分的連帶責任承擔者下的故意，學(xué)界大多數(shù)學(xué)者沒有異議;而對于后者主觀上的“知道”，學(xué)界在對其的研究中，提出其是否包括“應(yīng)當知道”。

對此，筆者認為“知道”不應(yīng)當包括“應(yīng)當知道”。因為“應(yīng)當知道”是一種對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的一種主觀推定，如果將其納入到“知道”范圍中，這無疑將給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者增加一項對本網(wǎng)站任何信息的審查義務(wù)，要求其在事先予以審查。這就在一定程度上增加了網(wǎng)站服務(wù)者的工作負擔，也在一定程度上使審查變得難以進行。同時，從《侵權(quán)責任法》本身來說，其是一種對當事人權(quán)益的事后保護，而非事前預(yù)防，其就應(yīng)該是一種事實上的明知，而非一種主觀推定。所以，筆者認為《侵權(quán)責任法》第3款的“知道”僅是一種“明知”，而非“應(yīng)當知道”。

3、“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施”的限制

根據(jù)《侵權(quán)責任法》第36條第2款，網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為侵權(quán)平臺的提供者，其在接到被侵權(quán)人的通知后有義務(wù)采取必要措施從而防止侵權(quán)損害的繼續(xù)擴大。其中，對“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施”的條件，筆者在此做如下幾方面的分析：首先，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施是比侵權(quán)人通知為條件，從而實現(xiàn)對被害人利益的最大化保護。其次，在時間上應(yīng)當根據(jù)事態(tài)發(fā)展的緊急情況而迅速采取緊急措施，從而防止侵權(quán)事態(tài)的擴大。最后，措施選擇上，“刪除、屏蔽、斷開連接”等措施應(yīng)該滿足阻止事態(tài)擴大的需要，具有行為實施上的必要性。

由此，就上文對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為構(gòu)成要素的分析來說，因網(wǎng)絡(luò)本身“虛擬性”的特征，其在傳統(tǒng)侵權(quán)構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，需要我們對其作出進一步的界定，從而厘清其構(gòu)成要件中的相關(guān)要素。